Chronique des baux commerciaux - Gazette du Palais du 22 janvier 1987

Les baux commerciaux sont à l'ordre du jour depuis 1953, année de la parution du décret du 30 septembre, texte de base réglementant la matière.

Ce malheureux texte a d'ailleurs connu toute une série de modifications législatives ou réglementaires qui sont venues le transformer de manière plus ou moins profonde au moins une fois par an. Parmi elles on ne peut résister à la tentation de citer le décret du 3 juillet 19 72 instituant le plafonnement et stipulant, à partir de 1975, l'utilisation d'un coefficient qui n'a jamais été calculé comme il était prévu.

Récemment encore la loi du 6 janvier 1986 a prolongé jusqu'à 12 ans le plafonnement des renouvellements, rejetant ainsi sans raison véritablement sérieuse un effort jurisprudentiel qui avait eu pour objet de clarifier le problème posé par la durée effective des baux supérieure à 9 ans.

A ceci sont venues s'ajouter les difficultés créées par les locations libres sans pas-de-porte qui, si elles ont été relativement réglées pour les bureaux et les ateliers, demeurent très grandes pour les boutiques, ce dont on ne voudra pour preuve que le très récent article de Me Jacques LEGRAND publié dans la Gazette du Palais des 26 et 27 septembre 1986 sur le casse-tête des références.

Corrélativement se sont posées les questions de la valeur des pas-de-porte et des fonds de commerce.

Les Tribunaux ont fait des efforts méritoires et courageux pour essayer de clarifier tout cela mais, faute de renseignements assez nombreux et précis, et en raison de l'intervention permanente du législateur, ils n'ont pu empêcher que naisse et se précise la notion de " risque judiciaire " contre lequel il importe de se prémunir le mieux, ou plutôt le moins mal, possible.

Il est à peine besoin de dire à quel point tout cela est consternant à la fois pour l'esprit et dans le domaine pratique.

Observateurs attentifs des réalités, les experts ne pouvaient manquer d'avoir leur mot à dire pour apporter des renseignements et un éclairage nouveau sur tous ces problèmes.

Deux d'entre eux, Michel Marx et Georges Sellon, qui sont commis depuis bien des années par le Tribunal de grande instance et la Cour d'appel de Paris, ont ainsi rédigé cette chronique qui comprendra :

- une étude du premier sur les prix,

- une réflexion du second sur les principales questions qui se posent,

- et une conclusion commune.

par Michel MARX

J'avais analysé à l'occasion d'une étude publiée en 1982 (A.J.P.l. avril 1982, p. 347) la situation des loyers de boutiques du secteur libre sans pas-de-porte dans Paris et sa proche banlieue, telle qu'elle se présentait au 1er janvier 1980.

Ayant constaté ces cinq dernières années une évolution de ce marché particulier, il m'a paru nécessaire de procéder à un nouvel examen des prix au 1er janvier 1985. Cette nouvelle analyse montre, par ailleurs, l'incidence incontestable des prix du marché libre non seulement sur les valeurs des droits au bail mais aussi sur celles des fonds de commerce.

Je m'expliquerai sur la notion " prix de marché " avant de révéler les difficultés inhérentes à une étude au 1er janvier 1985. Je pourrai ainsi présenter les prix des boutiques avant d'exprimer quelques réflexions sur l'évolution constatée entre 1980 et 1985.

1) LES PRIX LOCATIFS DE MARCHE DES BOUTIQUES.

* Les prix plafonnés qui constituent la grande majorité des fixations mais qui ne sont pas représentatifs de la valeur locative réelle.

* Les prix fixés judiciairement à la valeur locative qui concernent assez peu de boutiques mais servent de références à de nombreuses fixations amiables.

* Les accords amiables hors plafonnement qui sont d'une grande hétérogénéité.

* Les prix locatifs de marché constatés lors de premières locations sans versement de droit d'entrée qui concernent à peine 10 % des boutiques, pourcentage en fait très variable suivant les situations : on trouve en effet un assez grand nombre de locations nouvelles dans les emplacements médiocres et moyens mais assez peu dans les bonnes et très bonnes situations.

C'est sur l'examen de ces derniers prix que mon intérêt s'est porté.

b) Les raisons de cet intérêt.

Ces prix concernent un faible pourcentage de boutiques mais contrairement à l'apparence, il ne s'agit ni d'un marché étroit ni d'un marché spéculatif :

- Un marché étroit ? C'est le seul véritable marché depuis que les locations nouvelles avec demandes de pas-de-porte se sont considérablement raréfiées, le commerçant ne voulant plus immobiliser un capital qui serait mieux investi dans son entreprise et le bailleur ayant depuis longtemps compris qu'il gagnait à obtenir un loyer plein plutôt qu'un loyer réduit plus un capital.

- Un marché spéculatif ? Avant de s'installer, le commerçant fait ses comptes, il apprécie le chiffre d'affaires qu'il pourra réaliser en fonction de la qualité de l'emplacement et détermine les charges notamment locatives qu'il pourra supporter. Il n'y a rien de spéculatif dans cette démarche.

Contrairement, en effet, à une idée trop répandue, ce ne sont pas les propriétaires de locaux commerciaux qui font les prix de marché en imposant des loyers élevés mais les seuls locataires et cela à un double titre :

- en acceptant lors des premières locations des loyers supportables par rapport aux chiffres d'affaires qu'ils espèrent réaliser et dont la réduction au m² n'a pour eux à peu près aucune signification,

- en payant des droits au bail qui ont pour seule origine l'insuffisance du loyer par rapport à la charge locative qu'ils peuvent admettre dans leur activité et pour l'emplacement.

2) LES CHOIX NECESSAIRES.

La présentation d'un état du marché susceptible d'analyse nécessite :

* l'élimination des prix exceptionnels,

* la réunion d'un nombre suffisant d'éléments de référence dans les situations les plus diverses,

* une pondération des surfaces,

* une date de référence qui permette de réelles comparaisons.

* Les prix exceptionnels sont de deux types :

- les prix unitaires des petites surfaces qui peuvent atteindre le double ou le triple de ceux des surfaces moyennes : ainsi on peut relever 11.000 F le m² pour 12 m² seulement dans la meilleure partie de la rue de Passy avec versement d'un petit pas-de-porte ou 24.000 F le m² pour des kiosques de 3 m passage du Havre,

- les prix de convenance soit en raison d'un lien particulier entre les cocontractants du bail, soit de l'intérêt pour le commerçant de prendre en location une boutique voisine, voire contiguë, à son établissement principal.

* Le nombre de références qui ont été utilisées pour cette étude est de l'ordre de 250 prix de marché, ce qui constitue un échantillonnage d'une certaine importance permettant des statistiques.

* La pondération des surfaces est peut-être l'élément le plus important.

Pour les bureaux, la pondération n'a le plus souvent pas grande signification et est pratiquement déjà abandonnée.

Pour les entrepôts et les ateliers, la pondération peut se justifier lorsque les locaux sont d'une certaine hétérogénéité.

Par contre, ce qui fait la valeur d'une boutique c'est d'abord le développement de sa façade qui, seul, est attractif de clientèle mais assez peu son organisation intérieure qui, en général, est le fait de l'exploitant.

Deux boutiques de même superficie, par exemple de 50 m² , l'une de 10 m de façade avec 5 m de profondeur, l'autre de 5 m seulement de façade mais de 10 m de profondeur, n'ont de toute évidence pas la même valeur commerciale et par conséquent ne peuvent avoir la même valeur locative ni la même valeur vénale.

Ceci impose une pondération tenant compte de l'importance du développement de la façade et de la profondeur, principe qui était généralement admis il y a une quinzaine d'années. Mais l'apparition des prix de marché se situant au double ou au triple des prix fixés judiciairement, voire plus en province, a entraîné les experts à augmenter les coefficients de pondération usuels, à faire disparaître les troisièmes zones de boutiques situées à plus de 10 ou 12 m de la façade et bien souvent les deuxièmes zones en pondérant la totalité de l'aire de vente au coefficient 1. C'est ainsi que pour nombre de supermarchés loués sans droit d'entrée, la totalité de l'aire de vente est souvent pondérée à l'unité.

L'application d'un prix issu de l'actualisation de décisions judiciaires à ces surfaces généreusement pondérées permet même de retrouver le prix du marché, ce qui constitue un véritable miracle expertal. Mais le cas des grandes surfaces et celui des centres commerciaux, si intéressants soient-ils, sont trop particuliers pour être traités en détail dans la présente étude.

Il y a donc nécessairement un choix à faire : soit persister dans l'inflation des pondérations avec des prix unitaires qui, forcément, varient en fonction de la surface et conduisent à retenir des fourchettes de prix pour des plages déterminées de surfaces, soit revenir à la stricte pondération des années 1970.

Mais il faut bien voir que pondérer c'est déjà estimer et qu'il n'existe pas de pondération absolue qui s'appliquerait dans tous les cas. Il importe donc de toujours rechercher à quel prix au m² réel correspond la zone pondérée en multipliant le coefficient de pondération choisi par le prix unitaire retenu.

A titre d'exemple on peut citer le loyer de la boutique Sony au 66, avenue des Champs-Elysées pour sa révision au 2 juillet 1980. S'agissant d'une location nouvelle sans pas-de-porte, l'expert a, à juste titre, recherché le prix du marché locatif qu'il a estimé à 8.000F le m² pondéré (alors qu'à l'époque on pouvait relever sur cette artère des prix de l'ordre de 12 000 F le m² pondéré. Le premier étage, relié à la boutique par un escalier assez étroit, était pondéré au coefficient 0,70 faisant ressortir le m² réel à :

8 000 F x 0,70 = 5 600 F

Et le deuxième étage uniquement accessible par l'immeuble était retenu à 0,60, faisant ressortir le m² réel à :

8.000 F x 0,60 = 4.800 F... !

deux prix excédant largement ceux du marché des locaux en étage sur les Champs-Elysées.

Pourtant, le prix fut finalement fixé par le Tribunal à 1 456 000 F, ce qui correspondait probablement au prix du marché locatif puisque les locaux ont été reloués 3 ans plus tard 1 800 000 F, après le départ de Sony (jugement 23 novembre 1982 société Simap-Elysées c. société Sony France).

L'excès de pondération et la faiblesse du prix unitaire se sont par chance à peu près compensés. En sera-t-il toujours ainsi ? La meilleure connaissance du marché doit conduire à une pondération stricte mais souple prenant en compte l'ensemble des éléments du marché local.

* Pour la date de référence, le 1er janvier 1984 constitue la date moyenne de la période 1982-1985 mais, dans la mesure où il est nécessaire d'ajuster tous les prix à une date de référence, il est préférable de se placer à une date plus rapprochée. Il sera retenu le 1er janvier 1985, quitte à vérifier a posteriori que les résultats ne sont pas entachés d'erreur.

La question se pose immédiatement du choix de l'indice à retenir pour ajuster les prix antérieurs ou postérieurs à la date de référence.

Celui du coût de la construction INSEE est mal adapté pour deux motifs :

En premier lieu, il n'est pas certain qu'il existe une réelle relation entre un coût de construction et la libre évolution des loyers.

Ensuite, et surtout, cet indice n'est pas réellement celui de l'INSEE. C'est bien l'Institut national de la statistique qui procède à son établissement, mais pour trois trimestres par an, il est calculé à partir des dossiers des constructions HLM recueillis par le ministère de la Construction, et pour le quatrième trimestre en fonction de l'augmentation moyenne d'autres indices. Le ministère de la Construction ne choisit pas les dossiers mais fixe une barre, régulièrement relevée, au-dessus de laquelle ceux-ci sont rejetés, ce qui explique peut être les variations parfois déroutantes de cet indice.

Comme il s'agit d'effectuer des comparaisons en francs constants, seul un indice des prix permet d'établir les ajustements nécessaires.

L'indice dit des 295 articles est probablement le plus acceptable comme on va le voir après comparaison des données du 1er janvier 1980 (qui ont fait l'objet d'un précédent article publié en avril 1982) et celles de ce même marché au 1er janvier 1985 .

3) CLASSIFICATION DES PRIX.

Les choix que je viens d'évoquer ont permis après une étude approfondie une classification en six groupes :

- de 500 à 1.000 F/m²B pour les voies à peu près dépourvues de commercialité,

- de 1.000 à 1.500 F/m²B pour les voies de commercialité réduite,

- de 1.000 à 2.000 F/m²B en situation moyenne,

- de 2.000 à 3.000 F/m²B en bonne situation,

- de 3.000 à 8.000 F/m²B en très bonne situation,

- de 8.000 à 20.000 F/m²B en situation de premier ordre.

4) REFLEXIONS SUR UNE EVOLUTION.

La comparaison des résultats ci-dessus avec ceux obtenus en janvier 1980 permet de vérifier que les prix de marché en cinq ans ont augmenté de :

- 60 à 70 % dans les situations médiocres,

- 70 à 80 % dans les bonnes situations,

- 80 à I00 % dans les très bonnes et excellentes situations.

Or, pendant le même temps, l'indice INSEE du coût de la construction a augmenté d'à peine 45 % et l'indice des prix de 64 %.

Ceci tend à montrer que :

- les prix constatés il y a 5 ans n'avaient rien de spéculatif, et ce, d'autant plus que le marché des locations nouvelles s'est élargi,

- les locataires sont bien souvent mal fondés à contester l'application de l'indice lors de révisions de loyers alors qu'ils ont presque toujours obtenu du Tribunal une majoration de leur loyer inférieure à la variation de l'indice (étude Jacques VIGIE A.J.P.I décembre 1985 page 735).

Enfin l'indice d'actualisation choisi ayant augmenté moins vite que les prix du marché, les résultats obtenus pour les prix datant de 1982, 1983 et 1984 doivent être considérés comme en léger retrait.

Bien que toutes ces considérations et constatations soient encore fragmentaires et certainement insuffisantes, elles permettent dès maintenant de cerner de façon utilisable le marché.

Mais peut-on déjà les utiliser de façon complète ?

Certainement s'il s'agit de révisions de loyers consentis sans versement d'un droit d'entrée.

Par contre pour les locations anciennes dont les baux ont été renouvelés à plusieurs reprises, ces prix ne peuvent et ne doivent pas être brutalement appliqués. Il ne serait ni sérieux ni souhaitable de doubler, tripler, voire quadrupler les loyers supportés par des locataires qui, pour quelque raison que ce soit, ont échappé au plafonnement. La solution a été trouvée en tenant compte de l'ensemble des composantes du marché des loyers, c'est-à-dire tant des fixations judiciaires que des prix de marché. Mais où situer le prix lorsqu'on dispose d'un éventail très ouvert de 1 à 2 voire 3 ?

Il y a deux ou trois ans, on augmentait timidement le prix judiciaire actualisé d'un dixième de l'écart entre celui-ci et le prix de marché. Aujourd'hui on l'augmente d'un quart. Dans les années à venir, on se situera probablement à mi-chemin.

Et puis le marché des prix judiciaires se corrigera de lui-même en ce sens que les décisions rendues au cours des dernières années à des prix supérieurs à la simple actualisation des décisions anciennes serviront de base minimale dans l'appréciation des nouveaux loyers, et les décisions rendues actuellement serviront à leur tour de base minimale dans l'appréciation des prix futurs.

On voit ainsi la formidable souplesse de notre système de fixations des loyers commerciaux pourvu qu'on accepte un tant soit peu de se plier aux réalités économiques et qu'on ne défende pas contre vents et marées un système de fixations arbitraires et, en fait, contraire aux art. 23 à 23-9 du décret du 30 septembre 1953.

L'incidence des prix de marché sur la valeur des droits au bail ou des fonds de commerce est telle qu'elle semble avoir échappé aux théoriciens voire parfois aux juges.

1) LES DANGERS DU RECOURS A UNE METHODE D'EVALUATION.

La prise en compte des prix de marché dans les fixations judiciaires a une influence directe sur les valeurs de droits au bail et celles des fonds de commerce.

Le prix du droit au bail est la somme qu'un cessionnaire accepte de verser au cédant pour bénéficier d'un bail à prix modéré. Il ne faut pas le confondre avec le pas-de-porte qui, bien que la valeur en soit la même, est la somme versée à un bailleur lors de la prise d'effet du bail.

Le droit au bail et le pas-de-porte trouvent leurs origines dans la seule faiblesse du loyer par rapport au prix du marché locatif.

Or les méthodes d'évaluation des droits au bail, souvent empiriques, ont été et demeurent nombreuses.

On a commencé par déterminer la valeur du droit au bail en multipliant la valeur locative judiciaire par un coefficient dit multiplicateur compris entre 4 et 10. Cette méthode eut son heure de gloire lors de l'éviction de la société Peugeot de ses locaux en nature de boutique (336 m² pondérés) et de bureaux (299.50 m² pondérés à 200 m² ) 154 avenue des Champs-Elysées (16è Ch. A 16 avril 1983 - SA. Champly c. SA des Automobiles Peugeot).

La Cour avait apprécié le droit au bail à 8 fois la valeur locative, considérant que " l'adoption du coefficient 8 s'imposait en l'espèce, sinon par l'évidence, du moins par logique... ". La valeur locative était estimée sur la base de 3 300 F le m² pondéré pour la partie boutique, 1 650 F le m² pondéré (1 100 F le m² réel) pour la partie bureaux, et les valeurs de droit au bail respectivement à :

3 300 F x 8 = 26 400 F le m² pondéré

et :

1 100 F x 8 = 8 800 F le m² réel

alors qu'à l'époque on relevait sur les Champs-Elysées des ventes de droits au bail comprises entre 40 000 et 65 000 F le m² pondéré pour les boutiques et une quasi inexistence de valeurs de droits au bail pour des bureaux loués 1100 F le m² réel . Pourtant le prix fixé (11 520 000 F) correspondait probablement à la valeur du droit au bail, le bailleur ayant versé l'indemnité fixée à 15 219 000 F par arrêt rectificatif et reloué les locaux sans pas-de-porte.

Une fois de plus il y a eu compensation de deux erreurs d'évaluation pourtant importantes. A. noter enfin que le Tribunal n'avait fixé qu'une valeur de droit au bail de 9 millions de francs et l'expert retenu 7 068 000 F.

On finit tout de même par se rendre compte de la faiblesse de cette méthode appréciant le droit au bail proportionnellement à la valeur locative alors qu'il varie de toute évidence en sens inverse du loyer.

Puis est venue la méthode différentielle chère aux Tribunaux d'expropriation qui consiste à retenir l'équation " valeur des murs libres = valeur des murs loués + droit au bail ", c'est-à-dire que le droit au bail serait la différence entre les valeurs libre et louée.

On pose ainsi comme principe qu'un élément incorporel, le droit au bail, aurait la même solidité qu'un bien réel alors qu'une simple augmentation de loyer peut le faire disparaître et qu'il vaut ainsi forcément moins que la différence des valeurs de biens palpables. Pourtant cette méthode est toujours utilisée au motif que si le droit au bail était inférieur à cette différence il y aurait enrichissement sans cause... ce qui n'est pas réaliste.

Une troisième méthode consiste à constater la différence entre le prix de marché et le loyer et à calculer l'économie de loyer dont bénéficie le cessionnaire sur les 9 années du bail.

Les méthodes s'affinant, on s'est enfin aperçu que personne n'accepterait de prêter 90 000 F avec un remboursement annuel de 10 000 F pendant 9 ans et qu'il y aurait lieu en conséquence de tenir compte des intérêts que produirait ce capital. Mais quel pourcentage retenir ? Celui de la hausse des prix : 14 % en 1981, 5 % en 1985 ?

Une méthode parallèle consiste à capitaliser la différence entre le prix de marché et le loyer sur la base du pourcentage de dépréciation monétaire, mais celui-ci varie dans des proportions importantes alors que les valeurs de droits au bail ne donnent pas l'impression de varier avec le pourcentage d'inflation. Or le rôle de l'expert, en toute hypothèse, n'est nullement de bâtir des théories susceptibles de contraindre les événements : homme de terrain et observateur d'un marché qui a ses lois propres, il doit constater, comprendre et appliquer.

2) L'INCIDENCE DES PRIX DE MARCHE SUR LA VALEUR DU FONDS : UNE IDEE NOUVELLE LIEE A LA REALITE ECONOMIQUE.

Il suffit de retenir pour apprécier un droit au bail le raisonnement de ceux qui font les valeurs de droits au bail, c'est-à-dire des commerçants. Pour eux il s'agit simplement d'amortir leurs droits au bail ou leurs pas-de-porte sur des périodes courtes, souvent même très courtes. Peu importe que ce droit au bail ne soit pas fiscalement amortissable, c'est uniquement la possibilité d'un amortissement sur une période donnée qui détermine le commerçant à acquérir.

L'étude de nombreuses ventes montre que la durée d'amortissement varie de 3 à 6 ans 1/2 selon la commercialité de la voie. Si sur les Champs Elysées, le commerçant accepte un amortissement sur 6 ans 1/2, il ne retiendra que 5 ans 1/2 à 6 ans dans les très bonnes situations, 4 ans dans les situations moyennes et 3 ans seulement sur les voies de commercialité réduite.

On rejoint là les prix des droits au bail de locaux dont la valeur locative n'est pas liée à la commercialité de la voie : les bureaux et les ateliers dont on sait que les droits au bail ont quasiment disparu parce que d'une part l'acquéreur n'accepte qu'un amortissement sur 3 années, et encore à condition de bénéficier d'un bail neuf, et que d'autre part les prix judiciaires de ce type de locaux ont à peu près rattrapé les prix du marché locatif.

Pour illustrer les différences entre les diverses méthodes exposées, on peut imaginer le cas d'une boutique de 60 m² pondérés située dans la meilleure partie de la rue de Rennes, louée à un prix judiciaire de 2 500 F le m² pondéré soit 150 000 F par an :

- en retenant la première méthode avec le coefficient 8 on obtient une valeur de droit au bail de : 1 200 000 F

- en adoptant la deuxième avec un prix libre du m² de 7 000 F, un rendement financier de 10 % pour la valeur locative judiciaire (150 000 F) et de 12 % pour la valeur locative libre (420 000 F) on obtient des valeurs immobilières de :

* 1 500 000 F pour les locaux loués judiciairement,

* 3 500 000 F pour les locaux loués librement, le droit au bail ressort ainsi à : 2 000 000 F

- la troisième méthode donnerait :

(420 000 F - 150 000 F) x 9 ans = 2 430 000 F

- la dernière aurait donné :

* avec une hausse des prix de 14 %, en 1981 : 1 900 000 F

* et de 5 % en 1985 : 5 400 000 F (!)

- enfin, dans le calcul envisagé, avec le coefficient 6 des très bonnes situations, le droit au bail ressort à :

(420 000 F - 150 000 F) x 6 = 1 620 000 F

Mais en éliminant le chiffre le plus élevé, qui parait d'ailleurs aberrant, l'écart avec le chiffre qui semble représenter le mieux le point de vue pratique va de :

- 25 % à + 52 %

On mesure ainsi la complexité du problème

Il faut en outre noter que, si on agit sur le prix judiciaire en retenant 3 500 F le m² pondéré au lieu de 2 500 F, la valeur locative s'établirait à 210 000 F et la valeur du droit au bail à :

(420 000 F - 210 000 F) x 6 = 1 260 000 F

Ainsi, une augmentation de 40 % du prix judiciaire admis actuellement entraîne une chute de 21 % du droit au bail.

Le relèvement des prix judiciaires confrontés aux prix du marché entraînera donc de manière presque automatique la baisse des valeurs de droits au bail.

Cette baisse des valeurs de droits au bail aura une évidente influence sur la valeur des fonds de commerce, celle-ci étant schématiquement la somme de trois valeurs correspondant à la clientèle, aux agencements... et au droit au bail.

Si par exemple, on prend les ventes récentes de fonds de prêt-à-porter que comprend mon fichier après avoir écarté celles dont les prix portés aux actes n'ont probablement pas grand rapport avec les prix réellement payés, on constate que :

- les cinq fonds bénéficiant de loyers voisins des prix judiciaires se sont vendus sur la base de 55 à 133 % du chiffre d'affaires, - les dix autres exploités pour la plupart dans des centres commerciaux avec des loyers sans pas-de-porte, n'ont trouvé preneurs qu'entre 13 et 42 % du chiffre d'affaires.

Dans le premier cas la moyenne arithmétique des pourcentages constatés ressort à 82 %, dans le second à 20 %. Ainsi, les prix des fonds de prêt-à-porter exploités dans des locations nouvelles sans pas-de-porte ne représentent bien souvent que le quart de ceux des fonds traditionnels.

Cette disparition d'une partie très importante de la valeur du fonds n'est-elle pas précisément celle du droit au bail dont la valeur tend vers zéro dans les locations nouvelles ?

On relèvera par ailleurs que ces résultats sont en complète contradiction avec les pourcentages préconisés par les traités en la matière qui annoncent, pour des fonds de prêt-à-porter, des valeurs comprises entre 40 et 70 % du chiffre d'affaires...

Reprise pour d'autres fonds de commerce, cette étude montrerait que la disparition du droit au bail entraîne toujours une chute de la valeur du fonds dans des proportions importantes atteignant couramment 50 %.

Si pour les fixations de loyer on comprend que le rattrapage des prix de marché se fasse progressivement par le biais des décisions judiciaires anciennes, il ne peut en être de même pour les fixations de valeurs de droits ou bail ou de fonds de commerce, une surestimation étant tout autant inacceptable qu'une sous-évaluation.

par Georges SELLON

II y a déjà quelques années, j'avais, dans un article publié dans la Gazette du Palais du 24 septembre 1982, essayé d'évoquer les problèmes posés par le début de la généralisation des valeurs locatives du type " libres sans pas-de-porte ", notamment en matière de fixation des loyers au moment du renouvellement du bail et ceci en raison des dispositions sur le plafonnement et de la position adoptée par la Cour d'appel de Paris sur la nature et le calcul du droit au bail.

A cette occasion, j'avais souligné la difficulté, mais aussi et surtout, la nécessité de disposer d'informations aussi précises et nombreuses que possible sur les prix locatifs du marché des boutiques, qui sont pratiquement les seuls locaux concernés. Les marchés, libres ou non, des loyers des bureaux et des ateliers ont, en effet, évolué de manière telle que la question ne se pose plus pour eux.

Presque à la même époque, Michel MARX avait apporté une contribution très importante à la solution du problème par un article qui dégageait des fourchettes applicables, en janvier 1980, en fonction de la qualité des emplacements de boutiques classés en six groupes allant de la voie à peu près dépourvue de commercialité à la situation de premier ordre.

L'auteur de cette première analyse cohérente vient de me faire l'amitié de me communiquer la nouvelle étude qu'il a faite en vue d'actualiser les données au 1er janvier 1985 et qui complète ses informations et réflexions en les étendant aux droits au bail et aux fonds de commerce.

L'objet du présent article est d'exposer mes réflexions personnelles sur tout cela.

Sur les valeurs locatives du marché, on ne peut tout d'abord que se féliciter de disposer d'un nouvel arsenal de références portant sur 250 cas environ, ce qui constitue déjà plus qu'un simple élément de départ.

La constatation essentielle, et presque la surprise, est l'évolution des prix du marché réel qui montre une augmentation supérieure à celle de l'indice légal INSEE du coût de la construction dont l'utilisation, bien que souvent retenue pour les actualisations, s'avère en fait comme fournissant un " plancher ", inférieur à la réalité de près de 50 % au minimum et pouvant atteindre 100 % pour les meilleurs emplacements.

Ceci ne veut pas dire, Comme le souligne Michel MARX avec raison, qu'on doive appliquer ces augmentations d'un seul coup et d'emblée, mais c'est tout de même une indication très sérieuse susceptible de faire réfléchir tous les intéressés, qu'ils soient locataires ou propriétaires, sur le désordre qu'apportent les mesures autoritaires dans un marché qui devrait demeurer libre et ouvert.

On ne peut d'autre part que souscrire aux pertinentes réflexions sur les précautions à prendre pour la détermination des prix du marché, et notamment sur les pièges de la pondération qui, comme la langue d'Esope, peut entraîner le pire et le meilleur.

Sur les délais nécessaires à une remise en ordre, c'est une question de mesure mais surtout de choix dans le cadre d'une politique générale de vérité ou de contrainte des prix.

Il y a cependant trois points sur lesquels je souhaite attirer l'attention.

Le premier concerne la variation des loyers libres. Ceux-ci ne me paraissent pas, en effet, susceptibles d'être calculés par application d'un quelconque plafonnement, surtout depuis que l'étude de Michel MARX montre que la variation réelle des prix a été supérieure à celle de tous les indices.

En tout état de cause, il est donc certain, ou presque, que l'application de l'indice légal INSEE du coût de la construction aboutira à un loyer inférieur à la valeur locative libre.

Cette constatation doit être combinée avec la position prise par la Cour d'appel de Paris sur la nature réelle du droit au bail et son montant qui peut être ainsi résumée :

- le droit au bail ne peut avoir comme base que la différence entre le loyer libre du marché et le loyer réellement payé,

- son montant doit être égal à 9 fois cette différence (arrêt du 17 janvier 1984).

Ainsi tout plafonnement légal conduit à l'évidence à créer un droit au bail lors des révisions et renouvellements, alors qu'il n'y en avait pas à l'origine, d'où un enrichissement injuste du locataire.

Mais ceci risque de se heurter, pour les révisions, aux dispositions d'ordre public concernant le déplafonnement qui n'est admis que si les facteurs locaux de commercialité ont varié dans certaines proportions.

Il n'en est heureusement pas de même pour les renouvellements dont les déplafonnements peuvent provenir de toutes modifications notables des éléments énumérés aux art. 23-1 à 23-4 du décret du 30 septembre 1953.

Or le 3e alinéa du 23-3 prévoit qu'il est tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé, comme il l'a été sans pas-de-porte on peut difficilement estimer que la création d'un pas-de-porte ne constitue pas une modification notable. Le déplafonnement semble donc de droit.

On en arrive donc à la conclusion un peu étonnante qu'en l'état actuel des textes, les révisions des loyers libres sont normalement plafonnées alors que les renouvellements devraient pratiquement toujours être déplafonnés.

Tout ceci n'est pas une vue de l'esprit et la 18ème Chambre du Tribunal de grande instance de Paris a rendu deux jugements extrêmement intéressants à ce propos dont les attendus sont donnés en annexe.

Tous deux concernaient des renouvellements :

- dans le premier, M. le président SALOMON a estimé que le plafonnement devait s'appliquer à défaut de variation des seuls facteurs locaux de commercialité (jugement du 17 juin 1985),

- dans le second, Mme le président HUGUES, retenant l'idée d'enrichissement injuste, a déplafonné et appliqué la valeur locative libre (jugement du 3 décembre 1985). Si cette deuxième formule était retenue, ce qui paraît largement souhaitable, la remise en ordre des loyers libres ne pourrait se faire que tous les 9 ans, ce qui est un moindre mal... sauf intervention du législateur qui apparaît peu probable puisque le texte actuellement en vigueur demeure respecté.

Le second est celui du montant à retenir pour les droits au bail, ou pas-de-porte, ce qui revient pratiquement au même pour celui qui le paie.

Michel MARX nous apporte à ce propos un éclairage nouveau, fondé sur l'expérience commerciale, quand il souligne qu'ils varient suivant la qualité des emplacements.

Mais ce faisant, il a négligé de rappeler que la position de la Cour d'appel, plus haut indiquée, retient uniformément jusqu'à maintenant une seule des solutions qu'il a énumérées : la multiplication par 9 de la différence du loyer du marché libre avec le loyer réellement payé.

Cette idée de fonder tous calculs de durée sur celle du bail n'est d'ailleurs pas nouvelle et les anciens comme moi peuvent encore citer un arrêt du président LEHMAN, dont l'influence fut si grande en la matière, qui disait déjà le 6 janvier 1969 que les prix de cession des pas-de-porte ne devaient pas dépasser 9 ans de loyer sous peine d'inconvénients graves.

Je pense pourtant que cette durée systématique ne résiste pas à l'examen attentif qu'en fait Michel MARX et doit être remplacée par la fourchette allant de 3 à 6,50

Peut-on d'ailleurs imaginer qu'un commerçant achète un droit au bail égal à 3 fois la différence habituelle et, qu'après une éviction, il obtienne 9 fois cette valeur ?

Pour les valeurs de fonds de commerce enfin, j'ai commencé par ne pas être tout à fait convaincu qu'elles soient perturbées, dans les cas normaux, par la notion de droit au bail.

Dans cette hypothèse en effet, c'est essentiellement le chiffre d'affaires qui entre en ligne de compte mais cependant avec application des usages professionnels qui donne une fourchette à l'intérieur de laquelle on module l'évaluation selon les résultats d'exploitation. Mais ces résultats sont nécessairement modifiés suivant le montant du loyer réellement payé, qui est lui-même la conséquence du versement d'un pas-de-porte.

Le droit au bail est d'ailleurs parfois pris en compte comme la valeur " plancher ". On est alors ramené au problème des ventes du seul droit au bail (autorisation exercer tous commerces ou ventes, le plus souvent irrégulière, par des syndics) et les motivations d'achat des commerçants sont celles qui sont retracées par Michel MARX.

On ne peut cependant que souhaiter connaître un peu plus d'exemples de ce type de cession permettant d'affiner nos évaluations pour mieux emporter l'adhésion du juge qui nous demande notre avis.

Mais on en est encore bien loin.

Des cheminements comparables ne pouvaient que nous conduire à des conclusions communes.

La réalité économique doit être pour l'expert une préoccupation constante et pour en donner aux juges la meilleure appréhension possible celui-ci doit se dégager du double carcan des traités, qui ont terriblement vieilli, et d'une jurisprudence ancienne dont l'évolution s'amorce déjà.

L'expert peut cependant inciter parfois le juge à nier momentanément cette réalité... pour d'autres raisons. C'est ainsi que lors de fixations de loyer il peut être compréhensible que le rattrapage des prix de marché se fasse progressivement par le biais de décisions judiciaires anciennes. Par contre l'expert doit toujours inciter le juge à ne pas nier cette réalité lorsqu'il s'agit de fixer des valeurs de droit au bail ou de fonds de commerce.

Telle est d'ailleurs la finalité des travaux de l'expert judiciaire qui communique au magistrat qui le commet les réalités de son domaine afin que la justice soit ce qu'elle doit être : le reflet de la vie.